Autor: Lic. Roger Rufino Paz Rivas, Abogado y Notario, docente a tiempo completo de la Universidad de Oriente
En la actualidad uno de los mayores índices de violencia nacional se genera por causa de la criminalidad organizada, que con sus tentáculos, se radica de las bases de los Estados, alimentándose y nutriéndose como organismo parasitario, afectando gravemente las Democracias, La gobernabilidad y la estabilidad social.
La generación de hechos de violencia expresiva o terminal[2] que es una práctica cotidiana de las organizaciones criminales, como simple muestra de fortaleza, poder y control, para con otras organizaciones y para con el Estado, que busca combatirlas, genera un círculo vicioso, que al final afecta la seguridad interna y se ve minada la seguridad nacional, por ello el Estado como órgano encargado de brindar seguridad física y jurídica a los ciudadanos tiene el compromiso de buscar soluciones factibles de índole jurídico.
Estudios hay detallado que un quince a diecisiete por ciento del producto interno bruto del país se destina para palear los índices producidos por la violencia, y que se ha contabilizado un porcentaje de cuarenta y nueve homicidios por cada cien mil habitantes, mensuales, en El Salvador, ya considerado por el índice como pandemia por la OMS[3].
Bajo tal perspectiva nuestro Estado comprometido con la lucha contra la criminalidad organizada, ha legislado y creado la Ley de Extinción de Dominio[4], como instrumento jurídico novedoso, y complementario a otras legislaciones nacionales, para el combate en el ámbito económico a las organizaciones criminales, que se vuelven enemigas[5] del sistema de controles del Estado.
Sin embargo el nombre Extinción de Dominio, considero no es el término más adecuado, que pudo tomar nuestro legislador, en razón que no se extingue el dominio, en atención que no se posee, es una apariencia, es un tenedor putativo, ya se dijo es un bien de origen ilícito o destinación, y la ilicitud no hace nacer derechos, a menos que se trate de bienes equivalentes, y su origen sea licito, se hubiere utilizado un término como ¨Perdida de bienes de destinación u origen ilícito¨, por ejemplo.
Conceptualizando la extinción de dominio,[6] se puede expresar que es una consecuencia jurídica novedosa, de contenido patrimonial, que afecta al patrimonio de las personas que por medio de actividades ilícitas adquieren bienes, perdiendo su dominio o posesión a favor del estado, sin compensación o prestación.
Se ha observado por el derecho nacional y comparado, que el atacar a las organizaciones Criminales[7], bajo los sistemas tradicionales, es una ardua tarea, que muchas ocasiones solamente se puede desarticular a un número reducido de miembros, y estas mutan, reorganizándose, y acrecentando su poder, o en su caso trasladando su centro de poder a otras áreas, o países por su carácter de transnacional.
En el pragmatismo de los tribunales, los jueces observan que por regla general son los que colaborar con actos accesorios los llevados al banquillo de los acusados por el ministerio público fiscal, dejando toda la estructura cúspide sin procesamiento.
Que los sistemas tradicionales de persecución por parte del Estado para combatir a estas organizaciones, logran la penalidad de miembros de las bases y por regla general los de mayor jerarquía siempre logran impunidad o raras veces son sometidos al sistema formal de justicia.
Por ende una herramienta eficaz para su combate y control, es esta novedosa herramienta jurídica, cuya normativa es de orden público[8], y que busca debilitar en la movilidad financiera y operativa a estas organizaciones de índole criminal, como un medio idóneo y de afectación económica.
Es evidente que al verse afectado el flujo de sus capitales económicos dichas organizaciones, pierden control y poder, y al debilitarse se vuelven propensas a ser menos impactantes sus acciones en contra del tejido social y en la afectación al nuevo orden Estatal.
Dentro de los fines de esta legislación se encuentran el de combatir de manera frontal el que dichas organizaciones criminales logren enriquecimiento de manera ilícita, al verse la pérdida del mismo al estar involucrado en hechos proveniente del acto delictivo, asimismo se busca por parte del Estado, evitar la competencia desleal, en vista que la criminalidad organizada al tener acceso a dinero fácil, busca invertir para lavar grandes cantidades de dinero, sin importar entrar a la competición con otras empresas que se acogen a las reglas legales del contexto económico, y afectar los principios básicos de la economía en cuanto a la oferta y demanda, al dar sus productos a precios súper bajos.
Asimismo invierten e inyectan grandes flujos de capital financiero en los países, que generan un efecto espejo al verse reflejada una gran prosperidad de manera aparente.
Al tener la posibilidad de grandes cantidades de dinero y de las ganancias de la tarea de lavado, pueden disponer de prestanombres y testaferros, generando corrupción administrativa, por ello se busca atacar la capacidad económica de estas organizaciones por medio de este instrumento.
Dentro de la naturaleza de la Ley de Extinción de dominio, se observa que esta no tiene sanciones penales, en vista que no se aplica la doble vía del derecho penal[9], a contrario sensu, su naturaleza es declarativa, en vista que declara que los bienes son de origen o destinación ilícita[10], y se genera la perdida a favor del Estado.
Por tal razón no es aplicable los derechos y garantías que constitucionalmente forman el núcleo duro de protección del individuo persona natural, pues no se procesa a la persona, contrario sensu se observa dentro del proceso, si los bienes deben ser extinguidos o no, por su naturaleza es de índole patrimonial real, pues es el patrimonio lo que se ataca de las organizaciones criminales o de la persona en particular que tuviere el bien objeto de procesamiento.
Es de naturaleza garantista la Ley, pero se aplican garantías que protegen el derecho de propiedad o dominio, como es el principio de buena fe en relación a la adquisición de los bienes[11], por ello es erróneo pensar que serían aplicables garantías individuales, como serían a manera de ejemplo, el indubio pro reo, la presunción de inocencia, etc.
Por ello se dice que es un ámbito más amplio que el derecho penal y menos invasivo o gravoso en cuanto las garantías de la persona, recordemos los aspectos reduccionistas de las garantías limitativas de la libertad.
Este medio de combate a la criminalidad no sale de la manga de la camisa, o de la chistera mágica del legislador, es un compromiso y cumplimiento de armonizar la normativa nacional a los tratados, convenciones y pactos que el país suscribe, recordemos el famoso principio de derecho internacional público ¨PACTA SUNT SERVANDA¨[12], que deben aplicarse los convenios, tratados y convenciones de buena fé, aparte de ser leyes de la República al suscribirse[13], por ende al observar que nuestro país ha suscrito Convención de Naciones Unidas contra la delincuencia Organizada Transnacional, Convención de Palermo, La Convención de Viena del 88, la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción y otras, se volvía imperioso armonizar la normativa con dichos cuerpos normativos internacionales, que describen des formalizar la normativa, en el sentido de crear cuerpos normativos que no necesiten una sanción penal para incautar bienes de procedencia ilícita o destinación ilícita, de igual manera se cuenta con las Recomendaciones del GAFI.
Las características que se pueden mencionar con relación a esta acción de extinción de dominio es que es autónoma, más sin embargo el legislador ha retomado de los sistemas tradicionales adjetivos ciertas instituciones, como es la fase administrativa y las funciones de los órganos persecutores del delito, del código procesal penal y la institución de medidas cautelares, de actos de comunicación y probatoria del nuevo código procesal civil y mercantil[14] y en su afán de simplificar el procedimiento, de aplicación supletoria expresa, utiliza una inadecuada técnica legislativa, pues lo ideal y factible hubiese sido el crear un sistema normativo para la ley, y no recurrir a la composición híbrida legislativa.
Desde el punto de vista jurídico una legislación puede ser originaria o derivada, se dice que una legislación es originaria al ser creación propia del legisferante la ley, y derivada al ser retomada de otras experiencias legislativas, de países que han adoptado legislaciones símiles, y han tenido resultados exitosos, por ende se cae en cuenta que nuestra legislación de extinción de dominio, es una legislación de creación derivada, pues se ha retomado del modelo tipo de ley de extinción de dominio[15], que han adoptado países previamente como Colombia, México, Guatemala, y otros.
Lo ideal hubiese sido que se creara un código de Extinción de dominio, con todo su contenido de principios, conceptos, procedimientos, contenido de medidas cautelares y probatorio, recursos, instituciones administrativas, etc, y no recurrir a híbridos.
Otra característica es que es independiente, en vista que no es necesario un acto prejudicial, o en su caso culminar un procedimiento previo, en este caso hemos observado la Reforma recién aprobada por la Asamblea Legislativa, a la ley, donde por la coyuntura nacional, reforma lo relativo a la autonomía de la acción[16] , solamente cuando se investigue a funcionarios públicos o empleados públicos.
Por lo que se denota una afectación al principio de igualdad ante la ley, al legislar de manera clasista, y excluyente, al establecer la necesaria culminación de la instancia procesal de la Ley de Enriquecimiento ilícito de los Funcionarios y Empleados Públicos, con sentencia condenatoria y se genere el supuesto de cosa juzgada, previamente establecido, Lo que deviene a la posibilidad de poder prescribir la acción al establecer un plazo con la mencionada reforma, de diez años.[17] Y generar Non bis in ídem[18], de contenido prohibitivo en la constitución.[19]. Sin embargo existe Litis pendencia ante la Sala de lo Constitucional, por haberse decretado medidas cautelares y fue suspendida la entrada en vigencia de las reformas.
Es una acción especial, por la creación de una ley especial, jurisdicción especial, sujetos procesales y actividad jurisdiccional especializada.
La ley es de aplicación extraterritorial, en vista que su aplicación puede darse fuera de las fronteras patrias, tal y como se expresa en nuestra legislación[20], pudiendo en casos de criminalidad transnacional, mediante los convenios con otros países realizar acciones conjuntas y extinguir bienes fuera de las fronteras patrias.
Al igual que el patrimonio se puede suceder con todos sus gravámenes y afectaciones o limitaciones, de igual manera se puede perseguir los bienes una vez se hubiese dado la aceptación de la herencia, o en su caso a los herederos.[21]
Es imprescriptible, y tiene logicidad, en vista que no puede adquirirse el dominio de bienes de origen o destinación ilícitos, por medio del Instituto Jurídico, pues solamente es aplicables a bienes jurídicos lícitos, caso contrario se burlaría la Constitución que protege el derecho propiedad[22], y al establecerse un plazo legitimaria una adquisición proveniente de delito. Lo cual sucede con la recién aprobada reforma y que se encuentra suspendida.[23]
Cuente con dos etapas bien marcadas, una primera etapa llamada, de investigación, inicial o administrativa y una etapa de instrucción, preparatoria, crítica o jurisdiccional.
La primera etapa a cargo de los órganos auxiliares de la administración de justicia, fiscalía General de La República y Policía Nacional Civil, que cuenta con unidades especializada en extinción de dominio.[24] Y una segunda etapa por el órgano judicial[25].
Con dos audiencias la preparatoria, preliminar o crítica y una sentencia o plenario.
Desarrollando todo un apartado administrativo relacionado al organismo de administración de Bienes, llamado CONAB[26].
En conclusión podemos expresar con propiedad que se cuenta con una herramienta jurídica novedosa, que puede lograr con éxito su cometido, pero que con reformas como la recién aprobada por nuestra Asamblea Legislativa, pareciese que existe un temor infundado por la aplicación de la ley, generando un retroceso al debido avance que debemos como país tener en la lucha contra la criminalidad organizada nacional y transnacional y a los compromisos que hemos adquirido dentro de la comunidad internacional; y como diría un salvadoreño de la campiña, no debemos asustarnos con el cuero del tigre.
[1] Autor Lic. Roger Rufino Paz Rivas, Abogado y Notario, docente a tiempo completo de la Universidad de Oriente, se ha desempeñado como resolutor de tribunal, defensor público, coordinador de defensores públicos, Juez de Paz y de Primera Instancia, Juez de Sentencia Especializado y Magistrado suplente de Cámara Especializada, desempeñando la labor de docencia en diferentes universidades del país, UTEC; UMA; UES; UPES y UNIVO. Con Altos Estudios Estratégicos y de Maestría Judicial, diferentes cursos Internacionales.
[2] Incluye conductas de violencia que se llevan a cabo por medio de expresión de poder, como homicidios con fines de conmoción social, ejemplo el quitar la vida a un miembro de una organización criminal por ser desleal.
[3] Ver estudio Criminalidad y Violencia: las Maras y su incidencia en la seguridad Regional, Carolina Sampo.
[4] La Ley de Extinción de Dominio entro en vigencia el día siete de octubre de dos mil trece.
[5] Ver obra Derecho Penal del Enemigo, Gunter Jakobs, Manuel Cancio Melia, sedunda ed. Thomson Civitas.
[6] Art. 8 de la Ley.
[7] La Criminalidad Organizada ha retomado formas diversas y mutaciones coyunturales, adaptando a sus actividades las características de una empresa criminal, con impacto en la economía del Estado, que se encuentra sumergida y paralela a la licita, que recluta jóvenes debido a la carencia de desarrollo sostenible, social, educativo y económico, en general por la falta de oportunidades de empleo, ofreciendo la oportunidad de ganancias amplias y rápidas.
[8] Recordemos la tradicional clasificación de las áreas del derecho, en Derecho Público, Derecho Privado y Derecho Social, según su relación entre el Estado y los particulares o entre los mismos.
[9] Se dice que el derecho penal tradicional es de doble vía, pues contiene penas y medidas de seguridad. ver Claus Roxin, Derecho Penal Parte General, Fundamentos de la Teoría del Delito.
[10] Se observa tal circunstancia por la naturaleza de la Sentencia a dictar por el Juez de Extinción de Dominio, véase el Art 41 de la Ley.
[11] Arts. 11 y 13 de la Ley en concordancia al Arts. 750 y 751 Código Civil.
[12] Lo pactado obliga, ver Art. 26 de la Convención de Viena.
[13] Ver Art. 144 Cn.
[14] Ver Arts. 10, 20 inc. 1, 23, y 24 de la Ley.
[15] Ver Ley modelo de Extinción de Dominio, del programa de asistencia legal para América Latina y el Caribe,
( LAPLAP) Y (UNODC).
[16] Art. 10 de la Ley, intercalándole un inciso segundo, D.O. N 137, Tomo N 416 de fecha 24 de julio de 2017.
[17] Idem. Reforma en el Art. 12-A de la Ley Especial de Extinción de Dominio.
[18] Prohibición de doble incriminación.
[19] Ver Art. 11 Cn, al enjuiciarse dos veces por la misma causa a un individuo pero en instancias diferentes.
[20] Art. 2 de la Ley.
[21] Art. 7 de la Ley.
[22] Ver Art. 22, 23,103 Cn.
[23] Ver reforma Do734 art. 12-A de la Ley.
[24] Art.19, 20 y 21 de la Ley.
[25] Art. 18 y 30 de la Ley.
[26] Art. 60 y siguientes de la Ley.
